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無 疑 問 ， 於 2006
年 9
月 8
日 正 式 施 行 的 中 華 人 民 共 和 國 中 央 六 部 委 《 關 於 外 國 投 資 者
併 購 境 內 企 業 的 規 定 》 ﹙ 以 下 稱 《 規 定 》 ﹚ ， 給 熱 鬧 的 中 國
併 購 市 場 帶 來 了 一 陣 涼 風 ， 躊 躇 滿 志 的 資 本 運 營 操 盤 手 也 許
不 得 不 將 費 盡 心 血 的 方 案 推 倒 重 來 。
《 規 定 》 在 涉 及 外 資 併
購 的 主 要 方 面 均 作 出 了 重 要 界 定
- 界 定 併 購 方 式 與 併 購 支 付
方 式
《 規 定 》 肯 定 了 外 國 投 資 者 以 併 購 資
產 和 股 權 兩 種 方 式 ， 進 行 境 內 投 資 的 合 法 性 ， 即 外 國 投
資 者 可 以 其 在 境 內 投 資 的 外 資 性 質 企 業 ， 或 直 接 協 定 購
買 資 產 後 ， 設 立 新 外 資 企 業 ； 同 時 ， 外 國 投 資 者 也 可 通
過 增 資 或 購 買 方 式 ， 購 得 境 內 企 業 股 權 。
關 於 兩 種 併 購 形 式 下 的 支 付 ， 資 產 併
購 只 能 以 現 金 方 式 ， 而 股 權 併 購 則 可 選 擇 貨 幣 現 金 或 股
權 換 購 方 式 。
- 強 調 外 資 併 購 作 為 一 種 投
資 方 式 ， 需 符 合 中 國 內 地 的 外 資 管 理 體 系
《 規 定 》 明 確 強 調 ， 外 資 併 購 必 須 嚴
格 符 合 外 商 投 資 產 業 政 策 ， 不 允 許 通 過 併 購 控 股 方 式 ，
進 入 外 資 限 制 或 禁 止 進 入 的 經 濟 領 域 。 在 一 些 領 域 中 ，
特 別 增 加 了 審 批 規 定 。 例 如 ， 涉 及 中 國 內 地 的 馳 名 商 標
和 中 華 老 字 號 的 併 購 ， 必 須 經 過 商 務 部 門 審 批 。 於 中 國
內 地 尚 未 有 《 反 壟 斷 法 》 的 情 況 下 ， 設 立 了 外 資 併 購 反
壟 斷 審 查 前 置 程 序 ， 規 定 對 於 外 國 投 資 者 併 購 涉 及 市 場
份 額 巨 大 ， 或 存 在 嚴 重 影 響 市 場 競 爭 等 重 要 因 素 的 ， 必
須 先 向 中 華 人 民 共 和 國 商 務 部 和 國 家 工 商 行 政 管 理 總 局
報 告 ， 並 獲 得 兩 部 門 批 准 。 另 外 ， 被 併 購 的 境 內 企 業 應
當 在 規 定 的 時 間 ﹙ 至 少 不 得 超 過 一 年 ﹚ 內 獲 得 投 資 ， 並
到 相 應 的 工 商 局 、 稅 務 局 和 外 匯 管 理 局 等 完 成 系 列 的 變
更 及 登 記 手 續 。
- 明 確 給 予 外 資 併 購 的 條 件
和 法 律 程 序 的 指 引
《 規 定 》 詳 細 列 明 ， 境 外 股 權 換 購 的
相 關 條 件 及 報 批 商 務 部 等 程 序 ； 肯 定 了 併 購 中 經 常 運 用
的 離 岸 公 司 的 合 法 地 位 ； 同 時 ， 特 別 界 定 了 所 謂 「 特 殊
目 的 公 司 」 ， 即 境 內 公 司 在 境 外 設 立 的 公 司 ， 以 享 受 中
國 外 商 優 惠 政 策 為 目 的 ， 設 立 批 准 程 序 進 行 限 制 。
- 要 求 仲 介 顧 問 機 構 作 為 獨
立 第 三 方 ， 承 擔 一 定 風 險 責 任
《 規 定 》 首 次 確 立 盡 職 調 查 制 度 為 併
購 法 律 程 序 ， 強 制 要 求 中 國 註 冊 仲 介 機 構 擔 任 顧 問 進 行
資 產 評 估 ， 防 止 不 當 交 易 和 國 有 資 產 流 失 。
《 規 定 》 對 外 國 投 資 者
產 生 的 影 響
- 外 國 投 資 者 要 重 新 檢 視 與 境 內 企 業
在 境 外 所 設 企 業 ， 即 「 特 殊 目 的 公 司 」 的 合 作 後 ， 進 入
中 國 內 地 併 購 的 實 際 操 作 的 可 行 性 。
- 國 家 對 外 國 資 本 干 預 力 度 實 際 增 加
， 相 關 部 門 可 以 相 當 彈 性 的 理 由 ， 如 對 國 家 經 濟 安 全 構
成 影 響 等 ， 拒 絕 外 國 投 資 的 進 入 ， 或 強 行 終 止 未 經 申 報
的 專 案 。 由 於 《 規 定 》 禁 止 以 明 顯 低 於 評 估 結 果 的 價 格
轉 讓 股 權 或 出 售 資 產 ， 外 資 併 購 中 對 價 約 定 的 靈 活 性 也
得 到 了 限 制 。
- 外 國 投 資 者 的 併 購 行 為 被 強 調 不 得
損 害 第 三 人 權 益 ， 這 包 括 了 對 被 併 購 企 業 勞 工 處 置 和 債
務 處 置 的 考 慮 ， 這 將 一 定 程 度 上 對 增 加 外 國 投 資 者 的 併
購 成 本 。
- 外 國 資 本 以 併 購 形 式 擴 展 佔 領 中 國
市 場 達 到 壟 斷 地 位 的 方 式 嚴 重 受 阻 。
《 規 定 》 內 幾 個 疑 問
- 溯 及 力 的 問 題
一 般 而 言 ， 為 了 維 護 既 有 的 經 濟 秩 序
， 法 律 一 般 不 涉 及 既 往 ， 但 《 規 定 》 在 第 4
條 強 調 ， 被 併 購 境 內 企 業 的 經 營 範 圍 ， 不 符 合 有 關 外 商
投 資 產 業 政 策 的 要 求 ， 將 被 責 令 調 整 ， 至 於 何 時 執 行 ，
卻 沒 列 出 時 間 表 。
- 與 中 華 人 民 共 和 國 《 公 司
法 》 衝 突
《 公 司 法 》 規 定 ， 公 司 股 東 可 約 定 不
按 照 出 資 比 例 分 取 紅 利 ， 但 《 規 定 》 第 16
條 卻 指 出 ， 在 支 付 併 購 對 價 前 ， 外 國 投 資 者 按 照 實 繳 資
本 分 得 紅 利 ， 這 將 在 實 際 操 作 中 造 成 混 淆 。
整 體 而 言 ， 原 本 暫 行 規 定 的 簡 單 26
條 現 已 擴 充 至 6
章 61
條 的 《 規 定 》 ， 增 加 了 投 資 併 購 行 業 的 法 律 確 定 性 ， 雖
然 要 重 新 考 慮 或 調 整 併 購 策 略 ， 但 長 遠 看 ， 對 外 資 併 購
市 場 的 秩 序 和 運 作 還 是 有 利 的 。
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